| 公 法 评 论 |
惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔！ |
作者
熊谞龙
简介
中国人民大学法学院民商法学硕士研究生。1999年毕业于上海市华东政法学院，2000年至今于中国人民大学法学院攻读民商法学硕士研究生，学术兴趣为法理学、民法哲学及民商法学基础理论。已发表：《不良资产清理的法律分析》载《法学》2001年11期；《买卖合同中的所有权保留条款研究》载《判解研究》2001年第2辑；《一个过时案例的现时分析》载《判解研究》2001年第4辑等论文数篇。
熊谞龙
权利斗争的言说
一
德国法学巨擘耶林氏曾于1872年发表《为权利而斗争》一文，这是耶林根据其当年在维也纳法律协会发表的讲演稿补充加工而成的一�"权利斗争檄文"。作者以激情四溢的笔锋从法感情和法意识的角度论述了为权利而斗争的重要性，认为：法的目标是和平，而为达到和平的目标必须斗争，法本身就是长期斗争的成果，法要得到真正的实施，更需要进行不息的斗争，法的生命在于斗争！为权利而斗争不仅是权利者对自己的义务，也是权利者对社会的义务。当个人按照法律的规定主张自己应有的权利时，就将个人权利问题转换为国家现行法的实现问题，他已不是为一己之私利而斗争，而是为法律的实现而斗争，为法律的生命而斗争，为国家的法律秩序而斗争！[1]
耶林的这一著作被介绍到中国来也已有很长一段历史。国内较早提及的是朱采真1930年出版的《法律学通论》，其中写道:"近世权利的法律思想十分发达,须要归功于德国学者,因为他们首创法学是权利之学,像《权利斗争论》,倡权利本位说,说是权利的目的在平和,权利的手段在斗争。"[2]这里所指的德国学者所撰的《权利斗争论》即为耶林《为权利而斗争》的另一译名。而此文也被诸多民法教材收录用于初习民法者的"精神教育"。[3]
二
初读耶林饱含激情的阐发，不禁人心激荡，心潮澎湃！然而，细细品思耶林此文，在痛快淋漓之后却隐约感觉他所鼓吹的为之斗争的权利自身始终在法律权利和自然权利之间飘忽不定，耶林言�"个人关于私权的主张，冷淡而又卑怯，受了恶法律和恶制度的压迫，只有忍气吞声，不敢反抗，终必成为习惯，而丧失权利感情。"[4]即是将私权作为一种自然权利来对待，并将之作为对抗公权力的一个动力，然而其没有解决的一个问题是：恶法律和恶制度的评判标准如何确定？一旦将一法律和制度定之为"恶"，又如何妥善处置树立法律的尊严与增进民众的法信仰、法感情之间的矛盾？耶林曾做出过一个经常被引用的关于法律的定义："法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和�"[5]在这个定义中，耶林流露出其实证法倾向，非常强调"强制"对于法律的重要意义，强调公权力对私权利的保障，而在《为权利而斗争》一文中耶林将私权的意义拔升至近乎自然权利的主张与他所主张的实证法倾向，其中似乎存在着一个研究理路的断裂！
法律上的抽象权利具体化要求权利人拥有足够物质和精神资源，而社会上不是每一个人都有足够的资源。且不言耶林在文中驳斥的计算为权利斗争之成本收益之立论是否妥当（后世的法经济学已对此做了深刻的分析），单从为权利而斗争的目的而言，为权利而斗争，在不同的社会是否均能产生和平？如果说顾及权利斗争损伤人与人之间的朴素情感仅仅是我们这个素来重视天人合一的东方社会的疑虑的话，似乎又在为那些根除国民劣根性、强化权利意识的主张做注脚，然而即使在权利意识素来发达之西方社会对于权利斗争也不无困惑，德国哲学家包尔生曾言："在这里，为权利而斗争并没有像它应当做到的那样带来和平，而是带来了最剧烈的、最恶意的冲突。"因为，"在每件事上都坚持自己的利益的人，会使得生活对他自己和他周围的人都难以忍受。在某种程度上的忍让是和睦交往的前提"。[6]为权利而执着斗争，也许在素来注重和谐的东方社会的一个不可避免的结果�"法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已发生了。"[7]
三
在耶林看来，权利具有一个对抗权力功能，后世许多从事私法研究者又结合市民社会和政治国家二元划分的理论框架做了诸多的推衍，然而当我们深入权利构造的背后，却发现这似乎是个一厢情愿的想像。
法律权利所表达出的不过是主体既自由又非自由的意志界限，反映出立法者所能给予人们利益的一定限度，国家所能承受的程度，以及在何种范围内建立秩序的意向。权利永远摆脱不掉对权力的依赖，自然权利的合法化需要借助权力的运作，通过国家的权威使其合法化。二者又如何可能在一个层面上进行对抗？
如果说"天赋人权"曾经是鼓舞人民反抗封建暴政，进行资产阶级革命的一面旗帜的话，它的意义也仅仅停留在是一个符号意义层面。天赋的人权要转化为正当合法的权利，除了权力意志之外，还可能会遇到的价值测度和语言运用方面的问题，[8]即使我们承认道德权利在某种意义上所具有的先验性以及道德权利在某些地域所具有较法律权利更大的优越性，但一个社会道德环境的培植以及相应道德权利的产生又何尝能摆脱掉权力的干系？法律上应然的权利要转化为生活中实然的权利，离不开包括司法、政府、监狱等国家机器的整体运作，其成本是昂贵的。在国家权力机器的运转中，许多法律上实然的权利被消解掉了。公民主张自己的权利，除了被权力机关制定的成文法所限制之外，还需受权力执行机关的删减曲解�"无意识"或"下意识"甚或"蓄意"？）。在现代社会，权利的实现不仅没有摆脱权力的束缚，反而更多的依赖于权力的运作，以权利对抗权力只是一厢情愿而已。在西方社会，天赋人权的主张最终也是落实到三权分立的政治架构之上，通过权力对抗权力以保障权利，而这也就是西方民主社会始终如一坚持三权分立的权力架构的一个重要理由。
四
深入分析下去，就耶林所主张的 "为之斗争"的权利自身的特质而言，与人类的幸福的关切度并不是始终如一的。权利的相互性、权利义务的一体化、权利的异化是我们认识权利无法回避的问题。
其一，现代法律的发展使得法律中权利义务一体化的倾向越来越多，如果说在传统法律中，权利义务一体化更多的表现为法律权利的内在包含着义务性的界限，它一旦超越这个边界，便不在表现为一种合法权利，而成为一种非法行为或违法行为。因此主体在享受权利的同时有遵守权利界限的义务，履行义务的同时享有拒绝超越界限的权利。而对于一些权利义务合为一体的，诸如受教育权，劳动权等权利，权利义务一体化就表现这种权利即是法律主体的权利也是其义务。
其二，法律作为整齐划一的规范尺度使得法律权利褪去了恒久的公正魅力。现代社会权利的一个重要特性是为人人得以平等的享有权利。在权利发生冲突时，如何在权利主体之间分配权利就成为立法者与司法者权衡的对象。权利的相互性决定了无论立法者与司法者出于何目的，无论前现代社会的更多的出于为特权者服务的赤裸裸的目的，还是到现代文明社会以社会整体利益为幌子，在主体之间分配权利，其必然结果是以牺牲一部分人的权利来满足另一部分人权利的享有。如果说前现代社会那部分利益的牺牲者是作为特权阶层的被压迫者的话，那么在现代社会这部分利益的牺牲者又何尝能免去成为"多数人暴政"的牺牲品的命运！法律权利的平等只是法律上的平等，并不等于社会公平。当法律权利对各主体之间的差异进行肯定时，便将法律平等建立在一个不平等的基础上，而当法律以同一标准对待不同的权利主体时，更是加深了这种不平等。[9]
其三，社会发展，科技进步，权利需求的急剧增加和权利供应的不敷使用，随之而来的是法律的爆炸，立法也总是表现为滞后于权利主体的主观需求。在法律专业化分工之下，在已有的众多的权利供应中，权利主体对自己所享有的权利并非十分了解，他必须借助那些专业工作者的帮助才能更好地享有、维护自己的权利。权利主体对自己权利的认识及维护更多地依附于律师、法官等法律职业工作者，产生了一个涵盖立法、司法、研究的法律职业利益共同体，当这一利益共同体在遭遇社会正义与自身职业利益的冲突时，这些职业工作者即使如他们说宣称的坚守社会正义这道底线，解决问题法律技术含量是增加了，却少了人性化的关怀。人们在行使权利时往往以为他们正在体验心中的抽象权利，然而行使法律权利常常成为权利体验的异化形式。
五
耶林宣称，为权利而斗争是权利者对社会的义务，然而当权利斗争转化成为一种社会义务的时候，权利者又是在为谁而斗争？当一个主体自身并未因在"权利意识发达"之人看来权利受到侵害而感觉到痛苦的时候，我们能否以一种武断的口吻指称其权利意识淡薄，进而以一种启蒙者的身份摆出一副哀其不幸，怒其不争的姿态？法律专业化的发展造成了权利救济者和权利受害者不同的权利意识，在这种错位的权利意识之下，被损害的和被救济的又会是什么？
"权利的内容……会随着变化的社会环境而变化，但这种拥有权利的感觉将是一个常项，"[10]如果我们承认权利意识是人的一种生物本能的话，权利是个体的一种主观感受，那我们对权利认同的客观的、普适性的标准又从何而来？在现代国家中，人们把享有权利的增多作为一个社会文明进步的标志之一，然而我们要追问的是：这些爆炸似增长的权利真的就给人类带来了幸福？真的就会使人类从必然王国走向自由王国？
学术正因为"片面"才能"深刻"，作为一代宗师耶林所能够拥有的、在中国法学界尚不多见的"片面的深刻"，我由衷的钦佩，但这种钦佩并不能阻滞我对此所进行的反思！相较于学者确立一种法律观念体系的殚精绝虑，置疑和挑战常常显得轻松许多，甚至很可能受到"站着说话不知腰疼"的反讥，对于此，我常常愿意援引一位批评家饶有趣味的反驳作为自己开托的理由：人不能成为一个下蛋的母鸡，但却是比母鸡更有资格品评一个鸡蛋的优劣！
注释：
[1] 耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司，2000年10月版，第1-52页。
[2] 朱采真：《法律学通论》，世界书局1930年版，第185页。
[3] 参见王泽鉴著：《民法总则（增订本）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第1－10页；梁慧星：《民法总论（2001版）》，法律出版社2001年5月版，第88－90页。
[4] 王泽鉴：《民法总则（增订本）》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第9页；另见梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司，2000年10月版，第37页之同义译文。
[5] E博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2000年版，第110页。
[6] 弗里德里希 包尔生：《伦理学体系》第535页，转引自夏勇主编：《走向权利的时代》中国政法大学出版社1995年版，第16页。
[7] 费孝通：《乡土中国》，三联书店1985年版，第53页。
[8] 朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第323-324页。
[9] 林喆：《权利的法哲学》，山东人民出版社1999年2月版，第352-353页。
[10] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年，第416页。
《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/） 上网日期 2002年04月12日
Copyright?2000 csdn618.com.cn. All rights reserved.
版权所有： 中社网信息产业有限公司 香港中文大学中国文化研究所