| 公 法 评 论 |
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《新五权宪法》（其中所提出的"新五权宪法"方案，以下简称"宪法"）对于《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称"条例"）的评论
李斌
企业国有资产监督管理暂行条例
第一章 总 则
第一条 为建立适应社会主义市场经济需要的国有资产监督管理体制，进一步搞好国有企业，推动国有经济布局和结构的战略性调整，发展和壮大国有经济，实现国有资产保值增值，制定本条例。
第二条 国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。
金融机构中的国有资产的监督管理，不适用本条例。
评论："条例"不涉及金融企业，而"宪�"包括所有经营性企业。
第三条 本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。
第四条 企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。
评论：政府机构不宜作为所有者代表；而且，国有资产不宜分割，不宜有多个代表。在"宪法"中，国有资产由个人负责制的"投资院"统一、并全权代表。
第五条 国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。国务院履行出资人职责的企业，由国务院确定、公布。
省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。其中，省、自治区、直辖市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由省、自治区、直辖市人民政府确定、公布，并报国务院国有资产监督管理机构备案；其他由设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由设区的市、自治州级人民政府确定、公布，并报省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构备案。
国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的企业，以下统称所出资企业。
第六条 国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。
企业国有资产较少的设区的市、自治州，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以不单独设立国有资产监督管理机构。
评论：在"条例"中，各地方的国有资产管理机构，与中央没有直接隶属关系，且相互独立，各属各自同级政府管辖。这种体制，既不便于统一管理，又不能形成真实的市场竞争。各地国有企业间的关系，其实质首先是"一盘棋"；其次，相互间的独立与竞争，需要保持一定的限度，并且必须是灵活和随时可调的（《新五权宪法》一书花费了较多篇幅来阐明这些观点）；只有"投资院"能够"恰当"地做到这一点。
第七条 各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。
国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。
评论：这些条文只是表达了"美好的"愿望，是不可能实现的；以下的评论将说明其中的原因。
第八条 国有资产监督管理机构应当依照本条例和其他有关法律、行政法规的规定，建立健全内部监督制度，严格执行法律、行政法规。
第九条 发生战争、严重自然灾害或者其他重大、紧急情况时，国家可以依法统一调用、处置企业国有资产。
评论：在此情况下，国家调用和处置国有资产的权力，应当与针对私人资产的权力相同，而不应当不同；否则就没有实�"政企分开"。
第十条 所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。
国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动。
评论："企业经营自主权"、以及前文的"所有权与经营权分离"，都反映了关于股东与企业关系的错误认识；企业无所谓"自主权"，"所有权与经营权分离"乃是一种肤浅的假象。在法律层面上，股东与企业管理层的关系不应有任何本质性的强制规定；这是《新五权宪法》一书所提出的"最优国有企业制度"的五个必要条件之一。
第十一条 所出资企业应当努力提高经济效益，对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。
所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。
评论：这里存在严重的主体不清的问题。国资监管机构得有这个目标，并把这个目标下达给企业，企业才能追求这个目标。如果企业不这样做，只是说明了作为委托人的监管部门的问题，其实不关企业什么事。另外，"企业"是谁？它不过是一个"合约之网"，此外什么也不是。关于国企改革，所谓的"企业"话语只不过是一种凭空想象的逻辑。与此相反，"宪法"则对企业"应当"追求的目标未着一词；企业无所谓"动机"，只有相关的"人"才有动机；因此，国企的制度设计，必须以"人"作为出发点。
第二章 国有资产监督管理机构
第十二条 国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。
省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。
上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。
评论：国资委代表国务院履行出资人职责，可是国务院不"履行出资人职责"怎么办？不要以为国务院就"必然"头脑清醒，政企不分、出于"政策性"考虑来影响国企的事情每天都在自觉不自觉地发生；这是根本问题。
至于地方，如何保证地方政府不会向国资委施压或者与之"串通"起来呢？这种政企不分的问题相信会更加严重；最终，所谓的"特设"也将流于空话或者形式。
另外，上下国资机构之间关系不清，新的扯皮、推委、掣肘现象必将发生。中央、地方的不同国企之间，要么是"一盘棋"，要么完全各自独立，没有"中间道路"可走。与以往的指导思想相比，本"条例"体现了"分散管理"和彼此"独立"的思想。可是，既然中央、地方政府之间是上下级隶属关系（连"联邦关系"都不是），又怎么保证"独立"呢？
第十三条 国有资产监督管理机构的主要职责是：
（一）依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；
（二）指导推进国有及国有控股企业的改革和重组；
（三）依照规定向所出资企业派出监事会；
（四）依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩；
（五）通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值增值情况进行监管；
（六）履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项。
国务院国有资产监督管理机构除前款规定职责外，可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。
评论：没有赋予作为"特设"机构的国资委抵抗来自国务院等其他部门的干预的权力，因此国资委无法保卫自己的独立性。不仅如此，国资委还要承办"本级政府交办"的"事项"，这等于反而直接规定了政府可以干预之。
第十四条 国有资产监督管理机构的主要义务是：
（一）推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整；
（二）保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济的整体素质；
（三）探索有效的企业国有资产经营体制和方式，加强企业国有资产监督管理工作，促进企业国有资产保值增值，防止企业国有资产流失；
（四）指导和促进国有及国有控股企业建立现代企业制度，完善法人治理结构，推进管理现代化；
（五）尊重、维护国有及国有控股企业经营自主权，依法维护企业合法权益，促进企业依法经营管理，增强企业竞争力；
（六）指导和协调解决国有及国有控股企业改革与发展中的困难和问题。
评论：这些所谓"义务"，只不过体现了当前对国企问题的某些政策性认识，其实都不必然是改善企业经营所需要的；因此，其实质是在明文向国资委施�"政策性负担"！
同时，"条例"却又要国资委"尊重"、"维护"企业自主权；假如"企业自主权"存在的话，那也要由企业作为权利主体自身来维护，而不是把维权作为他人的义务。独立性不是被"恩赐"的；反过来，被恩赐的便不是独立性。
进而，国资委既然承担了政策性义务，却又不能"摊派"给企业，那么，国资委怎么办？
第十五条 国有资产监督管理机构应当向本级政府报告企业国有资产监督管理工作、国有资产保值增值状况和其他重大事项。
评论：有报告就有批复，就有指示；那么，这些批复、指示是否自然就应该执行？
我们要进一步说明：所谓的"特设"之"特"，可以理解为主要是针对防止政府干预之考虑而言的，正是政府才最有权力和可能来破坏这种"特"；要不然，这个"特"是指向谁的呢？既然如此，国有资产管理机构的独立性和单纯性却要依赖于它最需要防范的对象来保护，
甚至还向其"报告工作"，这不是太荒谬了吗？
第三章 企业负责人管理
第十六条 国有资产监督管理机构应当建立健全适应现代企业制度要求的企业负责人的选用机制和激励约束机制。
评论：国资机构自身的"选用机制"和"激励约束机制"怎么办？一个人，既然可以决定那么多人的命运，他也就能够利用这种权力来改善自己的命运。
第十七条 国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人：
（一）任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人；
（二）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会计师等的任免建议；
（三）依照公司章程，提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议；
（四）依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。
国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，对所出资企业的企业负责人的任免另有规定的，按照有关规定执行。
评论：能够支配一个职位之人选，也就能够支配这个职位的一切；从此，国有企业不是更加独立了，而是都将成为国资机构的附庸，唯其马首是瞻。
第十八条 国有资产监督管理机构应当建立企业负责人经营业绩考核制度，与其任命的企业负责人签订业绩合同，根据业绩合同对企业负责人进行年度考核和任期考核。
第十九条 国有资产监督管理机构应当依照有关规定，确定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的企业负责人的薪酬；依据考核结果，决定其向所出资企业派出的企业负责人的奖惩。
评论："条例"的精神看来是要为企业领导人的高薪、高奖金打开闸门，一般认为这不是坏事。可是，国资机构领导人的奖惩怎么办？年薪不过数万元之人，将要做年收入数十万、数百万之人的老板，他如何内心平衡？接下来将发生什么？
第四章 企业重大事项管理
第二十条 国有资产监督管理机构负责指导国有及国有控股企业建立现代企业制度，审核批准其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重组、股份制改造方案和所出资企业中的国有独资公司的章程。
评论：所谓"现代企业制度"现在正在作为一顶"帽子"、一个口号和一个绝对的标准在使用。各种情况下的企业治理方式，是一个变动的、因地制宜的和发展的东西；如果强行推广，便转化为"政策性负担"。
第二十一条 国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
评论：可以得出结论，上述重大事项的审批程序，只比目前简化了一点，且本质上并无不同。
国有资产监督管理机构依照法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的有关重大事项时，按照国家有关法律、规定执行。
评论：越神秘的单位问题越多；我们完全不能相信军工企业会比民用企业好。需要增加透明度和实行同等待遇。在"宪法"下，军工企业在划归投资院后，其地位不过是类似于私人军火企业在西方国家的地位。
第二十二条 国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。
国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。
国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。
第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。
第二十四条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。
第二十五条 国有资产监督管理机构依照国家有关规定组织协调所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的兼并破产工作，并配合有关部门做好企业下岗职工安置等工作。
评论：请注意，"配合有关部门做好企业下岗职工安置等工作"是又一个"政策性负担"。
第二十六条 国有资产监督管理机构依照国家有关规定拟订所出资企业收入分配制度改革的指导意见，调控所出资企业工资分配的总体水平。
评论：工资水平是由市场决定的，在市场经济中，单个企业是无力调控的。调控工资水平，只能说明"条例"制订者们本人并不相信"条例"所设计的制度真的会有效。
第二十七条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司经国务院批准，可以作为国务院规定的投资公司、控股公司，享有公司法第十二条规定的权利；可以作为国家授权投资的机构，享有公司法第二十条规定的权利。
第二十八条 国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。
被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。
第二十九条 被授权的国有独资企业、国有独资公司应当建立和完善规范的现代企业制度，并承担企业国有资产的保值增值责任。
第五章 企业国有资产管理
第三十条 国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。
国有资产监督管理机构协调其所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷。
第三十一条 国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。
评论：既然同属国资机构管辖，又何必交易？
第三十二条 国有资产监督管理机构对其所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责；对其所出资企业的重大投融资规划、发展战略和规划，依照国家发展规划和产业政策履行出资人职责。
评论：本条意指，国资机构必须"模范"地执行国家发展规划和产业政策；这是又一条"政策性负担"。如果国家发展规划和产业政策有失误，国有企业岂不丧失了商业机会吗？
第三十三条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行。
第六章 企业国有资产监督
第三十四条 国务院国有资产监督管理机构代表国务院向其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会。监事会的组成、职权、行为规范等，依照《国有企业监事会暂行条例》的规定执行。
地方人民政府国有资产监督管理机构代表本级人民政府向其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会，参照《国有企业监事会暂行条例》的规定执行。
评论：在国资机构大权独揽的情况下，最为重要的是，如何监督国资机构？对此"条�"未有规定（"宪法"的设计是"监事院"）。
第三十五条 国有资产监督管理机构依法对所出资企业财务进行监督，建立和完善国有资产保值增值指标体系，维护国有资产出资人的权益。
评论：企业业绩的评价问题，以及国资保值增值问题，岂是一个指标体系可以概括？"条例"制订者尚未认识到，技术性工作不可能解决真正的问题，更不要说"完善"了；因为后者根本就不存在。这牵涉到对市场经济之本质的认识。
第三十六条 国有及国有控股企业应当加强内部监督和风险控制，依照国家有关规定建立健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度。
第三十七条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司应当按照规定定期向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况。
第七章 法律责任
第三十八条 国有资产监督管理机构不按规定任免或者建议任免所出资企业的企业负责人，或者违法干预所出资企业的生产经营活动，侵犯其合法权益，造成企业国有资产损失或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司未按照规定向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况的，予以警告；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。
第四十条 国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，应负赔偿责任，并对其依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的企业负责人，5年内不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人；造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人。
评论：一项法律的效力，关键在于其法律责任；而落实法律责任，关键在于利益驱动，以及诉讼、申诉、调停、判决等机制；在这一点上，行政问题与司法问题是相似的；没有这些机制，法律、条例、法令等都不能有效落实。
第八章 附则
第四十二条 国有及国有控股企业、国有参股企业的组织形式、组织机构、权利和义务等，依照《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规和本条例的规定执行。
第四十三条 国有及国有控股企业、国有参股企业中中国共产党基层组织建设、社会主义精神文明建设和党风廉政建设，依照《中国共产党章程》和有关规定执行。
国有及国有控股企业、国有参股企业中工会组织依照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》的有关规定执行。
第四十四条 国务院国有资产监督管理机构，省、自治区、直辖市人民政府可以依据本条例制定实施办法。
第四十五条 本条例施行前制定的有关企业国有资产监督管理的行政法规与本条例不一致的，依照本条例的规定执行。
第四十六条 政企尚未分开的单位，应当按照国务院的规定，加快改革，实现政企分开。政企分开后的企业，由国有资产监督管理机构依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。
第四十七条 本条例自公布之日起施行。
评论：最后，我们再来谈论一下"条例"本身的性质。"条例"是由作为"条例"所涉及的责任人之一的"国资委"来起草的，这里潜藏着利益冲突。其次，"条例"是由"条例"的法律精神所涉及的另一个责任人--国务院来批准的；这是又一个利益冲突之所在。法律的提案人和批准人的身份在一定程度上决定着立法的质量；由此我们能够对前述种种问题的存在找到部分的答案。的确，这是一部政府立规来约束自己的法律；因此，毫不奇怪，其意义仅此而已。
总结：
最后，我们要讲一讲"条例"的好话。与以往相比，"条例"体现了几个有价值的进步：第一，对国有企业的管理不能政出多门，而应由某个机构统管（实际上，"条例"只是打破了"条条"分界，并未打破"块块"分界）；第二，这个机构必须是一种非政府性质的、且具有独立性的机构（显然，由于实际情况的局限性，"条例"并未完全做到这一点）。
"宪法"认为，这个统管的机构必须统管一切，彻底打破"条条块块"的限制；它不能勉强地挂在政府之下，而必须彻底（包括从立法机构）独立出来，作为宪法下的独立机构而存在，与政府平行，由全民直选；并且，为了监督它，设立具有同等独立性的监事院。
因此，作者认为，"条例"是在朝着"宪法"的方向，并且以"宪法"为最终目的地。
《新五权宪法》作者
2003/6/10
注1：《企业国有资产监督管理暂行条例》于2003年5越27日公布施行。
注2：《新五权宪法》一书可在www.gongfa.com网站免费下载。