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傅华伶:中国新国安法的泛国家安全观风险
来源:未知 作者:admin 时间:2015-07-26 点击:




来源:FT中文网作者:傅华伶

《国家安全法》和其他配套法律所起到的一个重要效果是把国家安全保护的重心从刑法转向行政法、从惩罚转向预防和风险管控。高调的政治审判会慢慢被被秘密的政治监控替代。

   中国全国人大常委最近通过的《国家安全法》,和其他已经通过的或正在审议的国家安全的配套法律,把中国国家安全这一概念放到了一个前所未有的政治高度。国家安全通常被认为是一个非常主观、模糊、并让人捉摸不定的概念。因此要通过立法的方式给国家安全一个准确、客观的定义是一件不太可能的事情。

  美国最高法院Potter Stewart法官在Jacobellis v Ohio一案中给论淫秽物品下的定义是:“我看了才知道”。国家安全也有同样的特征。它只有在特定的、具体的环境下才能有确切的法律意义。这也是各国的立法机关不愿意、司法机关不能够为国家安全提供一个明确定义的原因。

  因此,中国的《国家安全法》未能给国家安全一个明确的定义并不奇怪、也不是例外。中国《国家安全法》受到众多批评和质疑的原因正是因为中国的立法机关试图对一个不可定义的概念加以定义。这种明知不可为而为之的结果便是要求国家和人民从国家安全的角度去审视经济、社会、文化各方面的问题,并把任何一个国家需要规制的问题都变成一个生死存亡的国家安全问题。在这种泛国家安全的框架下,中国的《国家安全法》使得政治制度、主权完整、经济发展、粮食保障、网络安全、宗教信仰、文化交流、环境保护、外太空的利益等等都不分轻重地成为你死我活的核心利益问题。

  国家安全的立法通常是在一个国家面临重大危机的时刻通过的。这样的国家安全立法既包括单独的立法,例如911之后西方世界大规模的反恐怖主义立法,也包括对现行法规的修定,特別是对证据、程序法规的修定以扩充警察权力。大敌当前,立法者匆匆通过严刑厉法,以“重典”以治大乱。英国1911年的《保密法》(Official Secrets Act)、中国1993年的《国家安全法》、中国正在起草的《反恐怖主义法》和《境外非政府组织管理法》以及美国2001年《爱国者法》(Patriot Act) 均与相关国家面临的,不管是真实的还是想象的危机有关。这类法律的共性是大规模扩大政府、特别是警察的权力,并相应地限制公民、特别是犯罪嫌疑人的权利。而正是因为国家所面临的安全危机,社会对该类法律的反对声音也很微弱。一般认为国家安全的利益压倒一切。当国家的安全受到威胁时,其他的利益会做出必要的让步,法律也会保持相对的沉默。

  这种临危立法的最大弊端是,即使在危机过后,法律仍然会保持扩张了的政府权力,并继续限制公民自由。宪政民主国家中通常的自律方式是在该类法律中制定一个“日落条款”,令相关法律在几年时间内自动失效。比如,2001年通过的美国《爱国者法》的第一个有效期为五年;2005年通过的澳大利亚反恐法的有效期为十年;2001年通过的加拿大反恐法及相关法律的有效期均为五年。这样一来,等到危机过后,立法者和整个社会可以冷静地思考该等严刑厉法是否有延续的必要。

  国家安全是否受到威胁、受到怎样的威胁,是一个事实判断的问题。而危机的性质是什么,即危机主要涉及到政党的安全、政府的安全、还是国家的安全,也是难以厘清的问题。

  中国现行的国家安全立法是针对何种危机?中国是否存在“颜色革命”的风险?恐怖主义给中国带来了何种威胁?中国的一系列立法举动有必要吗?法律对权力的扩大和对权利限制合理吗?与面临的威胁成比例吗?能达到防范风险的目的吗?中国如何在维护国家安全和保障公民权利之间取得平衡?这样都是立法过程中应该认真考量的问题。

  《国家安全法》和其他配套法律所起到的一个重要效果是把国家安全保护的重心从刑法转向行政法、从惩罚转向预防和风险管控。高调的政治审判会慢慢被被秘密的政治监控替代。

  而且,传统的政治审判——那些基于危害国家安全犯罪的定罪和判刑,在一个全球化的背景之下已成为一个政治上的包袱。每一个叛国罪、颠覆罪的审判最终转变为对政权的审判。这种审判让受审判者成为英雄,让审判者成为国际社会鄙视和谴责的对象。

  正因为如此,在容许和容忍政治异见的前提下,民主宪政国家会尽量规避适用政治性较强的刑法,而选择运用中性的、一般的刑法条款,比如非法集会、扰乱社会治安、或偷税漏税去惩罚有政治动机的犯罪。刑法的非政治化是和平时代刑法发展的共同趋势。寻衅滋事罪、非法经营罪在中国的的大量适用说明中国的政治控制在经历着类似的转型。

  与此同时,事前的监控和预防会开始替代事后的处罚。的确,无论政治审判如何成功,审判的发生已经是政权失败的一个迹象——危害国家安全的犯罪既遂,而安全机关未能防止其发生。剩下的也只能是亡羊补牢了。因此,随着政治审判的下降或消失,安全、情报机关的工作变得越来越积极主动,其工作范围也越来越广泛。对国家安全威胁的风险无处不在,问题的关键在于如何加强更有效的监控和预防。但安全工作的提前介入意味着公民的正常、合法的工作与生活会受到不同程度的监控和干预。传统的国家安全观着重惩罚过去以发生的犯罪;新国安法的国家安全观重在预防将来可能发生的犯罪。

  而且,《国家安全法》和其他法律的通过并不意味着就是“法治”了。即便是有法可依,在非自由主义的背景下,法律也可能沦为政府更有效的控制工具,并起到政策和说教起不到的作用。同时,也不能认为在一个法律虚无的制度下,法律对于政治控制无关紧要。即使《国家安全法》是框架性的法律、具有的主要是象征性的意义,它也是一个符号,一个信号,一个风向标。《国家安全法》和其他配套的法律为这种提前监控和干预提供充分的法律依据,并赋权、赋能于安全机关。以前只能在桌下操作的行动,在法律授权后可以放在桌面上执行。以前可能是心有余悸的事,立法后可以理直气壮地去做。日前对维权律师的抓捕不能说不是在这个《国家安全法》赋权、赋能的大背景下发生的。这种传统的“法家”似的法制,少点也无妨。

  任何国家都有其特定的安全考量,不同的国家在不同时期都会受到相同或不同的安全威胁。但不同国家在受到安全威胁时的反应和采取的应对措施会大相庭径。而不受约束的权力都有不断自我膨胀的趋势。

  国家安全法的通过会加速其它配套法律的制定,并为相关权力执法部门扩大自身的权力提供了法律根据。在没有政治参与、司法独立、新闻自由和公民社会的制度下,强势的国家安全机构可能成为专制的制度保障。国家安全因此可能成为国家暴行的托词。

  作者简介:傅华伶,香港大学法律学院教授。

  文章来源:英国《金融时报》中文网http://www.ftchinese.com/story/001063071?full=y。

  发布时间:2015-7-20

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